此后几年,全国人大常委会先后通过了《关于中国人民解放军保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》《关于修改〈中国人民解放军现役军官服役条例〉的决定》《预备役军官法》《人民防空法》《中国人民解放军选举全国人民代表大会和县级以上地方各级人民代表大会代表的办法》《香港特别行政区驻军法》等法律。
See Raymond Wacks, Law, Morality, and the Private Domain, Hong Kong University Press,2000, pp.97-98. [26]关于美德法理学以及司法美德的讨论,see Amalia Amaya, Ho Hock Lai (eds.), Law, Virtue and Justice, Hart Publishing,2013, pp.29-66. [27]See Alexander Nikolaevich Shytov, Conscience and Love in Making Judicial Decisions, Springer,2013. [28]参见何怀宏:《良心论——传统良知的社会转化》,北京大学出版社2017年版,第14-24页。他首先将伦理原则诠释和转化为能够被法秩序所包含和承认的法伦理原则,[52]然后再把该原则具体化到可以适用的程度,最终以此为基础来为新问题谋求答案。
(一)通过考量道德因素主导裁判结果 第一种将道德安置到司法过程中的方式,就是将道德视为一种法外的后果性因素,法官通过道德直觉先形成一个预判,然后再在法律上寻找能够证成这一结论的依据,利用教义学的解释或推理方法逻辑演绎出裁判结论。不难看出,在上述种种二阶性的裁判证成理论中,二阶证成程序能够以一种妥当的方式最大限度地发挥道德的补充性或矫正性作用。拉伦茨意识到了这一点,他主张并非所有的实在法原则都是正法原则,有些原则在正义法的视角下是不正确的或在一定程度上是中立的。在一些伦理性较强的争议中,法官比较容易根据道德直觉而形成伦理层面的判断和结论。可以说,维护法律的法律义务与道德义务是相互独立同时又有一定的关联,一如伯顿所指出的:这两种义务拥有相同的内容,但却有不同的背景理由以及不同的道德强制力。
社会中民意的呼声如此,法官考虑到了这种来自道德的声音,尝试将该行为朝着轻罪化甚至非罪化的方向使劲拖拽。进入专题: 公共道德 立法 司法裁判 法律推理 道德考量 。后者旨在将法规范以及立基于其上的法制度的总体,理解为一个融贯一致的整体。
这就对舞台背景提出了要求,不可能固守在形式逻辑的封闭空间内。在我国的理论和实践语境中,盗窃罪和诈骗罪在主观要件上共用一个非法占有目的的文字表述。[41]曾粤兴:《死刑条款的体系解释》,载《法学家》2007年第6期。体系解释则是以人为镜,在与其他规范的关照中获得对自身的理解。
正是由于单纯的解释工作常常尚不足以胜任,因此才有概念建构和体系化的需求。例如,传统教义学理论认为,盗窃罪是针对个别有体物的犯罪,而诈骗罪是针对整体财产利益的犯罪。
这样一来,侵占罪的对象既包括自己实际占有的财物,也包括无人占有的财物(遗失物和死者遗留物)。只有从婚姻法上同居义务的角度对强奸罪展开解释,才能够在维护婚姻关系和保护女性权益两个方面,实现刑法与婚姻法在实质上的协调一致,保证法秩序的统一性。[59] 【注释】 [1]陈金钊:《体系思维的姿态及体系解释方法的运用》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2018年第2期。没有必要将传统的解释规则看成是各自为战的孤立方法。
首先,包庇毒品犯罪分子的行为和转移毒品的行为性质类似,均属于毒品犯罪的事后帮助行为。[51]陈兴良:《判例刑法学》(下),中国人民大学出版社2009年版,第185页。有的观点认为二者并无本质区别,[2]更有论者由此质疑引入法教义学的必要性。兜底条款在本质上属于概然性规定,因此也被称为堵漏条款。
从法院判决来看,是采用后一种理解,即将犯罪分子理解为任何毒品犯罪的犯罪分子,当然也包括非法持有毒品的犯罪分子。[53] 这里涉及一个法秩序的统一性问题。
[37]关于内部体系的矛盾化解的详尽分析,参见杨铜铜:《体系解释的思维依据》,载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第22卷),中国法制出版社2017年版。[49]与刑法立法一样,行政法律、法规乃至行政规章的内容设定及其相应的法律后果的设置,应当是立法者、行政规章制定者在充分考虑各种行为及其法益侵害程度基础上,秉持法秩序统一性原则,进而审慎与缜密理念的一体化、体系化思考的结果。
[23] 这种作为概念法学理想的体系,被拉伦茨称为外部体系。这里首先要阐明体系解释与体系化的关系。只有当人们追溯到制定法的目的、制定法赖以为基础的决定性的价值决定以及原则构成的‘内部体系时,才能全面地、完整地理解制定法的意义脉络。[28]Heck, Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz,1932,S.132ff. [29][德]伯恩·魏徳士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第330页。与之相对,更重要也更常被运用的是基于内部体系的解释。[1]尽管如此,关于体系解释的思想背景和具体类型,特别是在部门法中的实际操作,理论上仍然存在持续扩展和充实的空间。
在利益法学和价值法学兴起之后,目的解释得到充分的重视。法教义学意味着对于现行法而言具有决定性的基本价值、理由根据和问题解决方案的解释。
[28]作为一种实质性的序位秩序和价值体系,它将整个法律秩序理解并解释为内部无矛盾的统一性或意义整体。按该解释的规定,A的行为在民事领域构成侵犯B公司的商业秘密。
[32][德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》(第2版),郑永流译,法律出版社2004年版,第88页。[50]有的学者指出,从强奸罪的法律规定的字义来看,奸只能指婚外的非法性行为,因此婚内无奸。
本案案发小区是开放性小区,社会车辆可以随便进出、停放,故在该小区内醉酒驾驶机动车的行为构成危险驾驶罪。因此,从法律上讲,合法的夫妻之间不存在丈夫对妻子性权利自由的侵犯。[41] 这种解释表面上遵循了体系解释的同一性,使得准抢劫罪的实质内涵与抢劫罪完全一致,却忽略了这样解释带来的冗余后果:携带的凶器为被害人所察觉从而导致被害人不敢抗拒本来就是第263条规定抢劫罪中较为常见的情形。参见[德]默勒斯:《法学方法论》(第4版),杜志浩译,北京大学出版社2022年版,第188页。
在这个金字塔形的层级秩序中,每个概念都有其体系性的固定位置,故而可借助其体系性定位展开解释。例如,《刑法》第三章第五节的类罪名是金融诈骗罪,在该节之下共有8个诈骗类罪名,其中第192条集资诈骗罪和第193条贷款诈骗罪的罪状中,规定了犯罪成立须具备非法占有目的,其余6个罪名的罪状中则没有规定非法占有目的。
这是一种从局部材料出发构建整体秩序的工作。学说史上形成的外部体系与内部体系的思想,构成了体系解释的方法论基础。
[47]最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》(总第96集),法律出版社2014年版,第43页。[40][德]英格博格·普珀:《法学思维小课堂》,蔡圣伟译,元照出版有限公司2010年版,第84页。
Lennartz,Dogmatikals Methode,2017,18f.,27ff. [10][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》(第6版),黄家镇译,商务印书馆2020年版,第395页。更重要的是,金融诈骗罪被视作一种特殊类型的诈骗罪,而非法占有目的又是诈骗罪的基本构成要素,如果某一种金融诈骗罪类型欠缺非法占有目的,不仅会与诈骗罪的基本原理相悖,而且难以被上位概念金融诈骗罪所统摄,进而导致立法体例和刑法理论的双重不协调。[33]杨仁寿:《法学方法论》(第2版),中国政法大学出版社2013年版,第143页。[法]布律尔:《法律社会学》,许钧译,上海人民出版社1987年版,第70页。
[10]在刑法领域,制定法解释往往与罪刑法定原则密不可分,时刻缠绕在一起。这就是他在后期论著《当代罗马法体系》中提出的整体性的内在意义脉络。
[8]这里的所谓解释,显然不是那种广义上的,甚至将整个法教义学涵括在内的法解释学,而是指狭义的,以制定法文本作为解释对象的工作。再如,《刑法》第270条第1款和第2款规定,将代为保管的他人财物非法占为己有以及将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有的行为,构成侵占罪。
相反意见认为,《刑法》设置危险驾驶罪时并没有对道路作限制性规定,故道路的范围应当与《道路交通安全法》的规定保持一致。在构成要件—违法性—责任的阶层犯罪论中,构成要件阶层的主客观要素类型、违法性阶层的正当化事由和责任阶层的责任阻却事由,例如,故意、过失、行为、结果、因果关系、客观归责、正当防卫、紧急避险、刑事责任年龄、违法性认识等,都是在总则条文上予以统一规定或者在总论知识中统一塑造。